Sauvegardé par le Conseil constitutionnel le 28?décembre 2012, et la prochaine loi de finances n’ayant pas prévu de le remettre en cause, ce montage perdure.
Donation-cession de titres?: un montage efficace
La donation avant cession permet de purger partiellement ou dans son intégralité la plus-value mobilière due lors d’une cession d’entreprise, dans le cadre d’une transmission familiale.
La chronologie, clé du succès… dans le respect d’un objectif : la transmission. Pour que l’optimisation fiscale soit effective, il faut donner avant de céder. Un tel schéma suppose un audit complet et préalable.
Épisode 1 : l’audit
Il s’agit de répondre notamment aux questions suivantes :
- Quelle est la nature des titres objets de la donation ?
- Quel est leur mode de détention ?
- Existe-t-il d’autres régimes de faveur applicables à la cession de l’entreprise ?
- Quelle est la résidence fiscale des donataires ?
- Quel est le régime matrimonial de l’entrepreneur ?
Épisode 2 : la donation des titres
Une fois l’audit réalisé, et l’efficacité du montage prouvée, la donation peut être régularisée selon les dispositions des articles 150-0 A à 150-0 E du Code Général des Impôts, le transfert de propriété à titre gratuit de titres ne génère pas de taxation au titre des plus-values mobilières. Ce principe connaît toutefois des exceptions. La valeur des titres donnés pour les besoins de l’acte de donation doit donc être la plus proche possible de celle de la cession afin de purger dans son intégralité la plus-value mobilière.
Épisode 3 : la cession des titres
La donation signée, la cession peut avoir lieu. En pratique, la cession est quasi concomitante, ayant lieu à quelques jours, semaines ou mois près. Rien de tel qu’un exemple comparatif pour démontrer l’efficacité du schéma (cf. tableau).
L’abus de droit : quelques écueils à éviter
Une telle économie ne peut que contrarier l’administration fiscale qui tentera de la remettre en cause par le biais de la théorie de l’abus de droit.
Hypothèse 1. La cession en cours
de négociation lors de la donation
Souvent, les entrepreneurs, pour être certains de gommer la plus-value mobilière dans son intégralité commencent par trouver un acquéreur avant de venir voir leur conseil pour connaître les moyens d’optimiser leur cession.
Le conseil se doit d’être bienveillant face à son client qui sera très pressé de régulariser le montage. Aucune promesse de cession ne doit être signée avant la donation. Allons même plus loin, aucun accord sur la chose et le prix ne doit être établi.
Hypothèse 2. Les restrictions aux droits des donataires : donner et retenir ne vaut
Le donateur ne voit souvent dans cette opération que le gain fiscal. Il revient à ses conseils de lui rappeler que ce schéma d’optimisation est «?au service?» de la transmission.
Que si transmission il y a, appauvrissement du donateur il y aura également. Une fois les titres transmis et la cession régularisée, le donateur ne pourra se réapproprier le prix de cession mais seulement réemployer les fonds avec ses enfants si une clause de subrogation réelle avec remploi des fonds a été prévue aux termes de l’acte de donation. La vigilance sera donc d’autant plus grande quand les donataires seront des enfants mineurs.
Hormis les écueils à éviter bien connus des professionnels, ce schéma d’optimisation fiscal est très intéressant. Encore faut-il qu’il y ait une volonté réelle de transmettre ! Si tel est le cas, ce n’est plus le temps des hésitations car ce schéma n’a plus vocation à perdurer bien longtemps.
À propos de l’auteur
Notaire associée depuis 2011, Rebecca Jacquin-Kalfa dirige le département droit de la famille et du patrimoine. Elle est médiateur et juriste-linguiste anglais-espagnol. Rebecca Jacquin-Kalfa est par ailleurs spécialisée en droit international privé, en transmission d’entreprise et enseigne à l’École du Notariat à Paris.
La chronologie, clé du succès… dans le respect d’un objectif : la transmission. Pour que l’optimisation fiscale soit effective, il faut donner avant de céder. Un tel schéma suppose un audit complet et préalable.
Épisode 1 : l’audit
Il s’agit de répondre notamment aux questions suivantes :
- Quelle est la nature des titres objets de la donation ?
- Quel est leur mode de détention ?
- Existe-t-il d’autres régimes de faveur applicables à la cession de l’entreprise ?
- Quelle est la résidence fiscale des donataires ?
- Quel est le régime matrimonial de l’entrepreneur ?
Épisode 2 : la donation des titres
Une fois l’audit réalisé, et l’efficacité du montage prouvée, la donation peut être régularisée selon les dispositions des articles 150-0 A à 150-0 E du Code Général des Impôts, le transfert de propriété à titre gratuit de titres ne génère pas de taxation au titre des plus-values mobilières. Ce principe connaît toutefois des exceptions. La valeur des titres donnés pour les besoins de l’acte de donation doit donc être la plus proche possible de celle de la cession afin de purger dans son intégralité la plus-value mobilière.
Épisode 3 : la cession des titres
La donation signée, la cession peut avoir lieu. En pratique, la cession est quasi concomitante, ayant lieu à quelques jours, semaines ou mois près. Rien de tel qu’un exemple comparatif pour démontrer l’efficacité du schéma (cf. tableau).
L’abus de droit : quelques écueils à éviter
Une telle économie ne peut que contrarier l’administration fiscale qui tentera de la remettre en cause par le biais de la théorie de l’abus de droit.
Hypothèse 1. La cession en cours
de négociation lors de la donation
Souvent, les entrepreneurs, pour être certains de gommer la plus-value mobilière dans son intégralité commencent par trouver un acquéreur avant de venir voir leur conseil pour connaître les moyens d’optimiser leur cession.
Le conseil se doit d’être bienveillant face à son client qui sera très pressé de régulariser le montage. Aucune promesse de cession ne doit être signée avant la donation. Allons même plus loin, aucun accord sur la chose et le prix ne doit être établi.
Hypothèse 2. Les restrictions aux droits des donataires : donner et retenir ne vaut
Le donateur ne voit souvent dans cette opération que le gain fiscal. Il revient à ses conseils de lui rappeler que ce schéma d’optimisation est «?au service?» de la transmission.
Que si transmission il y a, appauvrissement du donateur il y aura également. Une fois les titres transmis et la cession régularisée, le donateur ne pourra se réapproprier le prix de cession mais seulement réemployer les fonds avec ses enfants si une clause de subrogation réelle avec remploi des fonds a été prévue aux termes de l’acte de donation. La vigilance sera donc d’autant plus grande quand les donataires seront des enfants mineurs.
Hormis les écueils à éviter bien connus des professionnels, ce schéma d’optimisation fiscal est très intéressant. Encore faut-il qu’il y ait une volonté réelle de transmettre ! Si tel est le cas, ce n’est plus le temps des hésitations car ce schéma n’a plus vocation à perdurer bien longtemps.
À propos de l’auteur
Notaire associée depuis 2011, Rebecca Jacquin-Kalfa dirige le département droit de la famille et du patrimoine. Elle est médiateur et juriste-linguiste anglais-espagnol. Rebecca Jacquin-Kalfa est par ailleurs spécialisée en droit international privé, en transmission d’entreprise et enseigne à l’École du Notariat à Paris.
