« Depuis la loi Sapin II, l’avocat exerçant en contentieux fait valoir son expérience en prévention des risques »

Décideurs. Comment a évolué votre approche du contentieux au cours des dernières années ?

Claudia Chemarin et Alexandre Limbour. La pratique du contentieux s’est davantage développée en amont de la phase purement judiciaire. Cela est vrai tant en droit pénal des affaires, qu’en contentieux commercial. 

Si le cabinet a toujours accompagné ses clients lors de négociations transactionnelles, ces dernières années ont vu se multiplier les issues négociées, encouragées par les juridictions ou encore proposées par le parquet. Le développement de ces solutions alternatives, en ce qu’il permet notamment aux acteurs économiques de s’y familiariser, en accroît la crédibilité et l’attractivité. Sur le volet pénal de notre activité, la procédure offre désormais une place aux avocats en amont au cours des enquêtes. Ce régime des auditions s’étend désormais aux enquêtes administratives de la DDPP ou de l’inspection du travail et le rôle de l’avocat dans la matière pénale est de plus en plus visible en amont des dossiers.

Par ailleurs, les réformes actuelles, telle que la loi Sapin II, amènent l’avocat exerçant en contentieux à faire valoir son expérience concrète dans la prévention des risques.

C’est la même logique qui prévaut s’agissant de l’appréhension de la réforme du droit des contrats qui constitue le ferment d’un contentieux dense et varié. À cet égard et sans être exhaustif, l’extension du devoir d’information dans la phase précontractuelle, les modalités de révision des contrats de longue durée, la consécration d’un état de faiblesse aux contours incertains, ou encore la généralisation des clauses abusives, réservent probablement de nombreuses situations litigieuses.

Le contentieux actuel exige donc un avocat toujours plus intégré aux problématiques internes de son client et présent au plus tôt dans les dossiers.

Quelle analyse faites-vous de la loi Sapin II et de son impact pour les entreprises ?

Cette réforme répond à la volonté de lutter plus efficacement contre la corruption en plaçant la France à la hauteur des standards internationaux.

Le peu de succès du plaider-coupable au stade de l’instruction démontre la difficulté pour les acteurs judiciaires de mettre en place une justice négociée sur le plan pénal.

Cela étant, elle soulève plusieurs séries de questions. Du point de vue des entreprises, on peut craindre que le seuil d’application relativement bas (cinq cent salariés et cent millions d’euros de chiffre d’affaires) amène un nombre important de sociétés, non encore équipées, à devoir adopter à la hâte un programme anti-corruption sans pouvoir nécessairement bénéficier des budgets et des personnels nécessaires à son effectivité. À l’inverse, si les grandes entreprises étaient déjà dotées de programme anti-corruption du fait de leur exposition internationale, les exigences nouvelles de la loi, notamment en lien avec le droit du travail (modification du règlement intérieur, régime disciplinaire, programme d’alerte interne, de formation...) vont nécessiter un travail de réflexion important pour s’adapter à des structures complexes.

Par ailleurs, le volet répressif de la loi interpelle également. Sur le plan des principes tout d’abord, l’Agence nationale anti-corruption dispose d’une commission des sanctions, sans avoir pour autant le statut d’autorité administrative Indépendante. En outre, la jurisprudence de cette commission reste à faire et nombre de questions sont en suspens, à commencer par la définition du périmètre des personnes physiques susceptibles d’être poursuivies et la possibilité ou non de transposer la jurisprudence pénale relative aux délégations de pouvoirs.

On peut également s’interroger sur le mécanisme de la convention judiciaire d’intérêt public qui ne pourra bénéficier qu’aux personnes morales. Si elle présente l’avantage de ne pas être inscrite au casier judiciaire, elle reste une décision publique. Au surplus, le peu de succès du plaider-coupable au stade de l’instruction démontre la difficulté pour les acteurs judiciaires de mettre en place une justice négociée sur le plan pénal.

Enfin, on peut s’interroger sur les moyens effectifs dont l’Agence nationale anti-corruption disposera, ainsi que sur sa politique à venir. Privilégiera-t-elle sa mission de pédagogie et d’accompagnement des entreprises ou celle de les poursuivre et de les sanctionner ?