Distressed M&A : peut-on céder une société en difficulté financière sans se soucier de son sort ?

Afin de sécuriser la cession d’une société en difficulté, la pratique recourt depuis plusieurs années à la conciliation homologuée : le dirigeant de la cible demande une procédure de conciliation au bénéfice de celle-ci, puis, dans ce cadre, les principaux termes de la cession vont être négociés entre le cédant, le cessionnaire et la cible. La conciliation aboutit à la conclusion d’un protocole d’accord par les parties. L’homologation du protocole confirme que le tribunal a validé la pérennité du projet de reprise ainsi que l’absence d’état de cessation des paiements au moment de la cession. En cas de procédure collective ultérieure de la cible, cela permet au cédant de s’assurer que l’état de cessation des paiements ne pourra pas être fixé antérieurement à la cession, et d’éviter ainsi de nombreux sujets de responsabilité. Cependant, la Cour de cassation a rendu un arrêt qui à première vue pourrait remettre en cause l’utilité d’une telle pratique. En effet, elle a récemment énoncé qu’il ne résulte d’aucun principe "qu’une société mère a, lorsqu’elle cède les parts qu’elle détient dans le capital social d’une filiale en état de cessation des paiements, l’obligation de s’assurer, avant la cession, que le cessionnaire dispose d’un projet de reprise garantissant la viabilité économique et financière de cette filiale".

En cas de procédure collective de la société après sa cession, plusieurs risques peuvent se matérialiser.

Ce faisant, elle a réfuté l’idée qu’un principe général pourrait exister en matière de cession de société en difficulté. Il serait en revanche naïf de penser que cette décision blanchit de toute faute le cédant. Dans bien des cas, les risques juridiques d’une telle opération sont réels et commandent de prendre des précautions.

Des risques inhérents à une cession de société en difficulté financière

La cession d’une entreprise en difficulté est nécessairement une zone de risque. De fait, en cas de procédure collective de la société après sa cession, plusieurs risques peuvent se matérialiser. Tout d’abord, les anciens dirigeants de droit ou de fait peuvent dans le cadre d’une liquidation judiciaire voir leur responsabilité engagée s’ils ont commis des fautes ayant conduit à l’insuffisance de l’actif de la société. Ces fautes peuvent être par exemple la poursuite d’une activité déficitaire ou la mise en place d’investissements coûteux. Dans des cas plus extrêmes (flux financiers anormaux ou fictivité de la filiale), une extension de la procédure collective de la filiale peut être prononcée à l’égard de la société-mère. Ensuite, les licenciements dans le cadre de la procédure collective sont un terrain fertile pour des actions en responsabilité. Un arrêt récent a rappelé qu’une condamnation sur le fondement du co-emploi restait possible. Sur le fondement de la responsabilité délictuelle, il existe des cas plus nombreux de condamnation de sociétés mères pour avoir causé, voire organisé les difficultés de la filiale ayant conduit à des licenciements. Enfin, dans le cas où la filiale serait cédée à un repreneur sans projet, la cession par l’actionnaire pourrait être qualifiée de frauduleuse s’il a cherché à se soustraire à ses obligations (en particulier le coût du licenciement des salariés et de fermeture des activités). Ainsi, en dépit de sa liberté de cession d’une filiale, une société mère ne peut l’utiliser pour se débarrasser à bon compte d’une filiale en difficulté. À défaut de précaution, les destins des parties restent liés. Pour se prémunir, la conciliation présente de nombreux avantages.

La conciliation, atout majeur pour sécuriser une telle opération

Les risques rappelés ci-dessus expliquent la pratique qui a été développée de recourir à la conciliation pour limiter les risques de responsabilité. La conciliation offre aussi certains leviers financiers qui ont toute leur pertinence dans un contexte de fragilité financière. En effet, à plusieurs égards, la conciliation offre un cadre favorable pour la cession d’une entreprise en difficulté. D’abord, elle permet d’optimiser la trésorerie, grâce au gel temporaire des principales échéances financières, qui est sollicité par le conciliateur (et généralement accordé par les partenaires financiers) ou imposé, au cas par cas, par le président du tribunal. Autre avantage, si un crédit d’impôt recherche est dû à la société, le Trésor doit le payer sans délai dès lors qu’une conciliation est ouverte. Ensuite, le conciliateur aide à construire le projet de reprise et à obtenir des garanties qui sécuriseront autant le cédant, la cible et le cessionnaire (validation d’un plan d’affaires de reprise par un auditeur, engagements de financement par le cédant et/ou le cessionnaire, incessibilité de certains actifs, etc.). À ce titre, soulignons que si un abandon de créance est consenti à la société cible dans le cadre de la conciliation, cela entraîne la déductibilité de l’abandon de créance du résultat imposable de la société qui consent l’abandon de créance et le déplafonnement du déficit reportable de la société en conciliation.

Le conciliateur aide à construire le projet de reprise et à obtenir des garanties qui sécuriseront autant le cédant, la cible et le cessionnaire

Surtout, la procédure de conciliation doit conduire à la conclusion d’un protocole, reprenant les principes clés de la cession, qui peut ensuite être soumis à l’homologation du tribunal. Celle-ci permettra, en cas de procédure collective de la filiale cédée, d’établir qu’à la date de la cession : la filiale n’était pas en cessation des paiements ;  de manière plus générale, le plan d’affaires était réaliste et viable, et la pérennité de l’activité de l’entreprise cédée était assurée. Par ailleurs, l’homologation pourra conférer à ceux qui ont prêté de l’argent à la société dans le cadre de la conciliation un privilège par rapport aux autres créanciers en cas de procédure collective. Le jugement d’homologation fait l’objet d’une publicité, mais ne reprend pas les termes de l’accord. Cette publicité peut s’accompagner d’une communication positive sur l’opération. Pour plus de confidentialité, il est possible de se contenter d’un constat par le président du tribunal mais cela n’entraîne pas tous les mêmes effets. Notamment, cela ne protège pas contre le report de la date de cessation des paiements. Le protocole, constaté ou homologué, a force exécutoire : en cas d’inexécution d’un engagement par une partie, l’autre partie peut mandater un huissier pour faire exécuter les engagements, sans passer par le juge. Cela assure donc l’efficacité des engagements pris en permettant par exemple au cédant de contraindre le cessionnaire à respecter ses engagements financiers. Grâce à ces mesures, la procédure de conciliation permettra d’éviter que la responsabilité du cédant ou du dirigeant de la cible soit recherchée pour des faits antérieurs à la cession et que celle du cessionnaire soit engagée pour l’absence de sérieux du projet de reprise. Ainsi, bien préparée, la procédure de conciliation reste le meilleur outil pour réaliser une cession délicate et sécuriser les parties prenantes qui ont toutes intérêt à ce que la reprise soit un succès.

Points clés :

• La cession des titres d’une société en difficulté comporte de nombreux risques de responsabilité pour le cédant, le cessionnaire et les dirigeants de la société cédée.
• Le recours à une procédure de conciliation sur la cible suivie d’une homologation du protocole de conciliation conclu constitue une bonne pratique pour limiter ceux-ci.
• L’arrêt du 1er mars 2023 ne remet pas en cause cette recommandation.
• La procédure de conciliation permet en outre de bénéficier d’un cadre favorable pour négocier la cession, compte tenu de l’expertise du conciliateur de ce genre de situation et des avantages légaux qui sont liés à la conciliation (gel de certaines dettes, paiement du CIR, avantages fiscaux)

Sur les auteurs :
Timothée Gagnepain concentre sa pratique sur les opérations de restructurations complexes nationales et internationales. Il possède une solide expertise en matière d’insolvabilité et de restructuration, représentant principalement des débiteurs, des fonds, certains créanciers et des administrateurs. Il intervient notamment en qualité de conseiller stratégique, de négociateur et, le cas échéant, de conseil en contentieux, et dispose d’une expérience significative devant les tribunaux de commerce français.

Théophile Jomier intervient principalement sur des opérations complexes de droit des sociétés et plus particulièrement sur des opérations de restructuration et de refinancement. Il a également une expérience importante du contentieux commercial, notamment lié aux procédures collectives, et une bonne connaissance du droit financier international.