Le CCAG travaux 2009?: une réforme aboutie mais peu prospective par rapport aux enjeux à venir

Le CCAG travaux applicable aux marchés de travaux publics entre en vigueur le 2 janvier 2010 : il est désormais compatible avec les dispositions contenues au Code des marchés publics ; il consacre aussi l’émergence d’un droit de l’entreprise face à une administration moins pourvue en pouvoirs exorbitants.

Le nouveau cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux a été publié par arrêté du 8 septembre 2009 au Journal Officiel du 1er octobre 2009.

Une actualisisation du CCAG.

Le dispositif antérieur résultait d’un décret de 1976 qui n’avait fait que peu de modifications en 33 ans.
Le CCAG s’applique aux marchés publics de travaux défini à l’article 1er du Code des marchés publics, c’est-à-dire ceux qui ont pour objet « soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur (État et ses établissements publics à caractère administratif, collectivités territoriales et leurs établissements publics) qui en exerce la maîtrise d’ouvrage » (art. 1er du CMP).
Bien entendu, c’est un texte qui contient des dispositions dérogatoires au droit commun prévoyant notamment les hypothèses dans lesquelles le marché peut être résilié pour un motif d’intérêt général par exemple, ou les conditions dans lesquelles la poursuite du contrat peut être imposée pour assurer la continuité du service public.
Néanmoins, par rapport au texte initial de 1976, il faut admettre que le cahier des charges, auquel vont se référer les pouvoirs publics dans leur ensemble, est simplifié et qu’il rééquilibre le dispositif contractuel pour permettre une exécution plus équilibrée.

Le texte compte 51 articles et parmi les dispositifs les plus révélateurs de la réforme introduite, il faut noter la volonté de l’administration d’accélérer le processus de paiement grâce au traitement sécurisé, les nouvelles modalités du paiement des acomptes, la validation plus rapide du décompte général définitif, la mise en place de mécanismes d’actualisation du prix ferme, les garanties apportées au titulaire du marché qui aura droit au paiement des prestations complémentaires, dans une limite fixée par le texte. Le titulaire se voit reconnaitre la possibilité de refuser la poursuite du marché, après avoir respecté un préavis, si le paiement des prestations ne lui a pas été confirmé, ou encore de provoquer des constats ou même une réception tacite si ses demandes étaient restées vaines.
Le CCAG applicable en 2010 traite du sous-traitant indirect, opposé au sous-traitant direct en lien direct avec le titulaire du marché, pour rappeler notamment l’obligation pour le maître d’ouvrage de satisfaire aux obligations d’agrément et d’acceptation quel que soit son rang. Quelques dispositions traitent aussi de la problématique environnementale pour rappeler l’obligation d’intégrer ce sujet dans la rédaction des marchés dorénavant, même si aucune disposition intéressant les problématiques issues du Grenelle ne sont évoquées à quelque moment que ce soit. 
Les procédures encadrant le processus de réclamation des entreprises sont largement simplifiées par rapport au texte antérieur, ce qui devrait permettre de mettre fin à une jurisprudence sanctionnant sévèrement les demandes formulées en dehors du cadre procédural issu du CCAG de 1976.

Un CCAG qui sera adapté par les maîtres d’ouvrages publics.

Tout ce dispositif nécessitera quelques adaptations : le CCAG n’est plus un texte réglementaire et les personnes publiques peuvent y déroger en faisant apparaître toutes les dérogations au dernier article du cahier des clauses administratives particulières au marché. Les commentaires qui figurent dans le texte même du CCAG invitent d’ailleurs à plusieurs reprises les maîtres d’ouvrage à préciser certaines dispositions dans les documents particuliers au marché.
Il est vraisemblable que le nouveau CCAG Travaux issu de l’arrêté de 2009 fera l’objet d’adaptations car il suppose que les maîtres d’ouvrages publics effectuent quelques options fondamentales.
Tout d’abord, le marché public est constitué de plusieurs documents successifs dont l’acte d’engagement, le mémoire technique fourni par exemple par l’entreprise ayant remis une offre et il appartiendra donc au maître d’ouvrage de  déterminer dans les documents particuliers du marché, l’ordre de priorité des actes contractuels.
L’actualisation des prix sera faite sur la base d’une référence à un index imposé par le CCAG si le marché ne prévoit aucune règle en la matière et que cette actualisation est obligatoire en vertu des dispositions issues du CMP (art 18). Il peut être conseillé au maître d’ouvrage de prévoir cette clause  de référence à un indice d’indexation même sans connaître parfois si elle aura lieu à s’appliquer.

En cas de remise d’une offre par un groupement, le rôle du mandataire peut être demandé à être précisé pour renforcer sa solidarité à l’égard du maître de l’ouvrage.
Les missions de chacun des acteurs à l’acte de construire devront être précisées pour en tirer les conséquences quant aux obligations du titulaire : est-ce le maître d’œuvre qui exécute la mission d’exécution ? Qui a la charge du piquetage ?
La gestion des déchets du chantier nécessite de définir ou non une mission spécifique imposée au titulaire par le maitre de l’ouvrage et ce conformément aux dispositions du dispositif prévu à l’article L 541-2 du code de l’environnement par préférence. Les délais proposés au titulaire pour obtenir l’établissement d’un constat ou une réception tacite en cas de défaillance du maître d’œuvre seront très certainement adaptés par les maîtres d’ouvrage sans pour autant que ces derniers ne puissent s’opposer au droit des titulaires d’obtenir aussi une exécution loyale du contrat conclu. Enfin, plusieurs questions devront être tranchées par les maitres d’ouvrage publics : la décision de poursuivre doit être à nouveau prévue par le marché en cas de dépassement des délais ou du montant contractuel ; les cas où le maître d’ouvrage exigera ou non la passation d’un avenant dans les hypothèses prévues aux articles 14, 15 et 19 du CCAG, c’est à dire encas de dépassement de délai, de l’enveloppe ou de travaux nouveaux.
La réforme la plus importante et la plus innovante est celle effectivement qui tente à profondément bouleverser la technique de la réclamation de l’entreprise alors qu’elle conteste le décompte établi par le maître d’ouvrage ou par le maître d’œuvre.
Aujourd’hui plus de réclamations distinctes selon l’origine du litige qui pourra être né indifféremment entre le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage : une seule procédure est désormais imposée au titulaire. Les délais de réclamation ont été raccourcis et le titulaire dispose, de toute façon, de la possibilité, alors que sa réclamation a été refusée, d’engager  une procédure devant la juridiction administrative dans le délai de six mois à compter du rejet exprès ou implicite de sa réclamation.
Le processus est plus court, plus rapide moins complexe, ce qui devrait rendre plus difficile la possibilité pour le juge administratif de rejeter purement et simplement les réclamations déposées pour défaut de respect du formalisme imposé par le CCAG de 1976. Il doit être excepté le cas des maîtres d’ouvrages qui auront entendu maintenir des clauses dérogatoires au droit commun, mais qui devront expliquer pourquoi ils ont entendu imposer des règles aussi dérogatoires au cocontractant. Le titulaire du marché ne manquera pas de se prévaloir de dispositions du Code civil interdisant le maintien de clauses contractuelles leur déniant un droit.