L’article R.442-1.a du Code de l’urbanisme a-t-il encore un avenir ?

Un texte qui permet d’opérer sans formalisme particulier autre qu’un permis de construire une division foncière a toujours été mal vu de l’Administration qui y subodore une intention coupable de détourner la procédure de lotissement. Pourtant, la division primaire peut se revendiquer d’une solide longévité puisqu’elle figure dans le Code de l’urbanisme depuis le décret du 14 mars 1986. Comme l’article R.442-18 de nombreuses années plus tard est venu permettre la délivrance de permis de construire ne portant pas sur une maison individuelle dans un cadre plus allégé que le droit commun, l’actuel article R.442-1.a retient que : "Ne constitue pas un lotissement et n’est soumis ni à déclaration préalable ni à permis d’aménager la division en propriété ou en jouissance effectuée par un propriétaire au profit de personnes qui ont obtenu un permis de construire ou d’aménager portant sur la création d’un groupe de bâtiment ou d’un immeuble autre qu’une maison individuelle au sens de l’article L.213-1 du CCH". Concrètement, donc, c’est postérieurement à la délivrance du permis de construire et sans formalité préalable que peut être détachée ce que certains avaient imaginé être l’assiette du permis. Si l’institution est souvent mal aimée par l’Administration, son existence n’est pas contestable mais sa mise en oeuvre a longtemps soulevé des interrogations qui ont permis à certains de dissuader d’avoir recours à un tel montage juridiquement peu sécurisé. La question était de savoir quelle était l’assiette de ce permis : le terrain d’origine avant division, ou la parcelle devant être divisée. Dans un premier temps, la Cour de Versailles avait retenu la première solution (CAA Versailles 29 mars 2007 requête 06VE1147). Par un arrêt ultérieur, elle avait modifié sa jurisprudence et considéré que l’assiette du permis dans le cadre d’une division primaire était le terrain issu de la division (19 juin 2014 requête 12VE00927). C’est également la solution adoptée par la Cour de Lyon dans un arrêt très clair du 12 novembre 2013 (requête 13LY00584). La solution semblait à peu près acquise jusqu’à ce que le Conseil d’État dans un arrêt du 12 novembre 2020 vienne adopter la position inverse et considère que : "En cas de division primaire, l’assiette du permis de construire doit être constituée par le terrain d’origine avant division."

Le sens de la décision

Si l’arrêt n’est rendu qu’en sous-sections réunies, il revêt néanmoins incontestablement le caractère d’un arrêt de principe. Il sera publié au Recueil, et ainsi que le rappelle le Rapporteur public dans ses conclusions, la haute juridiction a invité le Conseil supérieur du notariat et la Fédération des promoteurs à produire leurs observations. Le fondement de la solution retenue tient pour le Conseil d’État d’abord au fait qu’un permis de construire ne peut a priori être déposé que sur la totalité d’une unité foncière. Pourquoi pas, sauf si précisément le législateur autorise une division. Ensuite, le Rapporteur public rappelait qu’il n’est pas demandé au pétitionnaire de fournir un plan de division, situation considérée par le Conseil supérieur du notariat comme source de difficulté. Toutefois, s’il n’est pas demandé de fournir un plan de division, le problème était jusqu’ici réglé par le fait que précisément en suivant les jurisprudences de Versailles et Lyon, le permis était déposé sur une emprise divisée que donc l’Administration pouvait parfaitement connaître. Dans le cadre de l’interprétation qui prévaut aujourd’hui, le permis va être déposé sur l’intégralité du terrain d’origine et puisque, aucun texte, n’impose un plan de division, on pourrait à la limite imaginer que le pétitionnaire se borne à annoncer une division mais ne fournisse aucune information sur ce qu’elle sera. On ne peut pas affirmer que l’instruction y gagne en clarté et le notaire chargé derrière de passer des actes y trouve une quelconque sécurité.

"Le fondement de la solution retenue tient pour le Conseil d’État d’abord au fait qu’un permis de construire ne peut a priori être déposé que sur la totalité d’une unité foncière"

Les sources d’incertitude

• La première, qui résulte directement de la solution adoptée, tient au fait, ainsi qu’il vient d’être exposé, qu’on ignore quand va apparaître la future division et si l’on pousse la logique retenue par le Conseil d’État à son extrême, elle pourrait demeurer totalement ignorée de l’Administration. • En second lieu, le Rapporteur public a perçu l’un des risques induits par sa solution. Lorsque le permis est instruit et délivré, la division n’a pas eu lieu. En revanche, lorsque, ultérieurement, en cours de chantier un modificatif est sollicité, la division est réalisée. Par une louable volonté de sécuriser les droits du bénéficiaire, le Rapporteur public suivi par le Conseil d’État précise, alors que ce n’était pas du tout le sujet de l’arrêt, qu’un modificatif ultérieur devra être également déposé et instruit sur l’assiette foncière initiale. Or, à cette date la division a eu lieu et le constructeur n’a cette fois de manière évidente aucun titre sur le surplus du terrain. C’est faire ici quelque peu faire fi d’un principe juridique clair qui veut que le pétitionnaire dispose d’un titre sur l’assiette de son permis. • En troisième lieu, le Conseil d’État et son Rapporteur public ne se sont pas spécialement intéressés au solde du terrain. Or, le propriétaire durant l’instruction et l’exécution d’un permis issu d’une division primaire, ne reste pas nécessairement inactif. L’emploi du pluriel "les divisions en propriété ou en jouissance" et non "la division" signifie bien que plusieurs divisions primaires peuvent être réalisées simultanément ou suivant une succession rapide. Cela signifie que plusieurs pétitionnaires pourront être conduits à déposer chacun un permis sur la totalité d’une unité foncière en même temps et sans nécessairement que leurs actions soient coordonnées. Même si la jurisprudence a pu l’admettre, la coexistence de plusieurs permis de construire distincts sur une même unité foncière demeure chose rare et n’est pas véritablement faite pour simplifier la vie des instructeurs. À titre d’illustration, et sans que la liste soit exhaustive, on peut se demander si les seuils à partir desquels des logements sociaux sont requis vont s’appliquer projet par projet ou à l’échelle de l’intégralité du terrain. De la même façon, l’emprise au sol où les exigences en matière d’espaces verts devraient s’apprécier au niveau de la totalité de la parcelle et non du projet de division, de sorte que le pétitionnaire le plus rapide aurait absorbé tout ou partie des droits à construire de ses futurs voisins. Également, le service instructeur, lorsqu’il va être saisi de plusieurs demandes de permis par des opérateurs différents mais sur la même unité foncière, doit-il additionner les projets pour déterminer s’ils relèvent ou non d’une étude d’impact ? Pour finir, l’arrêt du 12 novembre vient fâcheusement soulever plus de problèmes qu’il n’en règle.

Jean Courrech, fondateur du cabinet Courrech & Associés