Sous-capitalisation et structuration de lbo

Les schémas de LBO reposent notamment sur des effets de levier financier et fiscal.
L’art. 212 du CGI pénalise les opérations à fort effet de levier, en différant la déduction des intérêts dans des opérations sous-capitalisées. Le traitement fiscal de la dette est donc essentiel. Les sommes investies par les FCP sont-elles concernées par cette limitation ?



Le mécanisme de lutte contre la sous-capitalisation, instaurée par l’article 212 vise toutes les avances faites par les sociétés liées; il se caractérise par :

• une présomption de sous-capitalisation à partir de trois ratios : un ratio d’endettement, de couverture d’intérêt et d’intérêt servi par des entreprises liées,
• la possibilité d’apporter la preuve contraire en fonction de l’endettement du groupe,
• une déduction différée des intérêts excédentaires,
• des retraitements spécifiques pour les sociétés appartenant à un groupe fiscal.

Tout en rappelant certains principes de ce dispositif, nous en examinerons les impacts en matière de structuration de LBO.


Champs d’application

Sont concernées les personnes morales soumises à l’IS, ainsi que les établissements stables et les sociétés relevant de l’article 8 pour leur quote-part de résultat calculée selon les règles de l’IS.

Sommes laissées ou mises à disposition
Sont concernés les montants de toutes créances sur l’entreprise rémunérées par des intérêts ou assimilés(1). Ainsi, lorsque des titres hybrides sont utilisés dans des LBO, il conviendra d’analyser les caractéristiques du titre pour le classer parmi les capitaux propres ou parmi les dettes, en effet, des FCP majoritaires au capital de la société d’acquisition souscrivent généralement aux obligations convertibles, obligations remboursables en actions, ou obligations échangeables émises.

Notion d’entreprise liée
Des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises lorsque(2) :

• l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital  de l’autre ou exerce en fait le pouvoir de décision,
• elles sont placées dans les conditions ci-dessus sous le contrôle d’une même tierce entreprise.

Le lien de dépendance peut résulter des liens qui existent entre chacune des entreprises et la tierce entreprise, même en l’absence de  liens bilatéraux entre elles. Cette présomption de dépendance repose sur un critère de droit ou de fait : la détention directe ou indirecte de la majorité du capital social, la détention directe ou indirecte du pouvoir de décision. Cette qualité d’entreprise liée s’apprécie de manière continue tout au long de la période de mise à disposition des fonds.

Le FCP qui n’a pas la personnalité morale, est une copropriété d’instruments financiers régie par l’article L 214-20 du CoMoFi. La question se pose donc de savoir si ce FCP peut être une entreprise liée.
Le fisc considère que le statut du FCP en fait un groupement de personnes qui bien que non doté de la personnalité morale n’en constitue pas moins du point de vue fiscal, une véritable entité. Les sommes mises à disposition d’une société par un FCP sont soumises à ces dispositions si ce fonds est lié à cette société.
Il conviendra donc dans toute structuration d’un LBO, d’examiner si :
- les souscripteurs des obligations détiennent le contrôle de la société de rachat,
- les sommes souscrites ont le caractère de dette pour la société de rachat.
Sont notamment écartées, les avances consenties par des établissements de crédit  à des conditions de marché.


Limitation du taux  d’intérêt

Principes
Le taux servi ne peut excéder un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs  moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée de plus de deux ans(3). Cette limite est étendue(4) à toutes les avances faites par des entreprises liées .

Exceptions Les intérêts versés par une entreprise liée sont déductibles dans la limite de ceux calculés d’après  le taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, s’il est supérieur  au taux de référence ci-dessus(6). Cette preuve contraire n’est possible que pour les seules avances accordées par les entreprises liées. Ainsi deux situations doivent être distinguées pour déterminer le taux d’intérêt plafond servi aux avances consenties par des entreprises liées :

 - soit les sommes mises à sa disposition par des entreprises liées sont rémunérées à un taux d’intérêt inférieur ou égal au taux de référence(7), dans ce cas le taux sera présumé normal,
- soit ce taux est supérieur, la société pourra en justifier de la normalité en démontrant que ce taux n’est pas excessif au regard du taux du marché.

À défaut, la fraction  excédentaire des intérêts par rapport au taux de référence n’est pas déductible et est définitivement perdue.


Présomption de sous-capitalisation

Trois seuils doivent être cumulativement franchis pour caractériser une situation de sous-capitalisation.La plus élevée de ces trois limites détermine le montant des intérêts à réintégrer. Une entreprise est présumée sous-capitalisée, si le montant global des intérêts déductibles(8) et dû à des entreprises liées excède simultanément les trois limites suivantes :

• le produit correspondant au montant desdits intérêts par le rapport existant entre une fois et demie le montant des capitaux propres, apprécié à l’ouverture ou à la clôture de l’exercice, et le montant moyen des sommes mises ou laissées à disposition de l’entreprise par l’ensemble des entreprises liées  (ratio d’endettement ), - 25 % du résultat courant avant impôt préalablement majoré desdits intérêts, les amortissements pris en compte pour la détermination de ce même résultat et la quote-part de loyer de crédit bail
• le montant des intérêts servis par des entreprises liées.

Lorsque les intérêts dus à des entreprises liées excèdent les limites définies ci-dessus, l’entreprise est présumée être en situation de sous-capitalisation.
Cependant, cette présomption peut être combattue si :

• l’entreprise démontre que son endettement global est inférieur à celui du groupe auquel elle appartient,
• ou si le montant des intérêts dont la déduction devrait être différée est inférieur à 150 000 euros.

1 Les précisions apportées par la documentation administrative 4 C 551 du 30 octobre 1997 sur la nature des sommes visées par l’art. 212 demeurent applicables si le prêteur est une entreprise liée
2 12 de l’article 39
3 En application du 1 de l’article 209 et du 3° du 1 de l’article 39
4 Conformément au 1 de l’article 212
5 En revanche, les autres dispositions du 3° du 1 de l’article 39 sont applicables aux seuls associés.
6 En application du 1 de l’article 212
7 Celui prévu par le 3° du 1 de l’article 39
8 En application du I du 212