Directive recours et réforme des référés administratifs

L’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique a procédé à la transposition en droit français de la directive recours 2007/66/CE du 11 décembre 2007 en perfectionnant la procédure du référé précontractuel et en instituant surtout un nouveau référé contractuel.

Sur les auteurs

Marie-Yvonne Benjamin est associée au cabinet Genesis, cabinet d'avocats en droit de l’environnement, le droit public, et droit du financement associé à ces projets (contrats complexes, PPP, DSP, BEA, BEH). Elle est l’auteur de l’ouvrage « SEML » paru aux éditions EFE en 2002. Docteur en droit, Simon Williamson est avocat collaborateur au cabinet Genesis et enseignant au Master Environnement de la Sécurité et de la Qualité (MESQ) de l’Université de Versailles.

La directive recours 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifie les directives 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 et 92/12/CEE du 25 février 1992 pour améliorer l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Elle tend à perfectionner les procédures juridictionnelles mises en place pour assurer le respect du droit communautaire dont la pratique a révélé les lacunes.

En ce sens, elle améliore sensiblement l’efficacité de la procédure de référé précontractuel en instituant un délai d’attente obligatoire entre l’attribution du marché et sa signature pour permettre au candidat évincé de saisir le juge des référés. La directive confère également à ce recours un caractère suspensif qu’il n’avait pas jusqu’alors.

La principale innovation du législateur communautaire réside dans l’institution d‘une nouvelle voie de droit post-contractuelle. Cette nouvelle action contentieuse doit permettre d’assurer, en tout état de cause et même après la signature du marché litigieux, le respect du droit communautaire.

Avec ce nouveau dispositif, l’effectivité du droit communautaire se trouve largement renforcée. Mais encore fallait-il que cette nouvelle directive soit correctement transposée en droit français. C’est précisément l’objet de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Le Gouvernement français n’a pas attendu le terme du délai de transposition, fixé au 20 décembre 2009, pour intégrer dans l’ordre juridique interne les nouvelles dispositions communautaires.

Mais si l’ordonnance de transposition modifie substantiellement le Code de justice administrative, il faut toutefois en relativiser l’apport dans la mesure où le Conseil d’Etat avait déjà intégré, par sa jurisprudence, certains des objectifs de la directive communautaire .

Le référé précontractuel renforcé et clarifié 

L’exposé des motifs de la directive précise que « parmi les faiblesses relevées figure notamment l’absence, entre la décision d’attribution d’un marché et la conclusion dudit marché, d’un délai permettant un recours efficace. Cela conduit parfois les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices désireux de rendre irréversibles les conséquences de la décision d’attribution contestée à précipiter la signature du contrat ».

En effet, par deux arrêts de Section en date du 3 novembre 1995, le Conseil d’Etat avait considéré « que les pouvoirs conférés au juge administratif par la procédure spéciale ainsi instituée [référé précontractuel] ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat ». Selon que la signature intervenait avant la saisine du juge des référés ou en cours d’instance le recours était frappé d’irrecevabilité (CE Sect. 3 novembre 1995, CCI de Tarbes et des Hautes-Pyrénées, Rec. 394) ou de non lieu à statuer (CE Sect. 3 novembre 1995, Sté Stentofon Communication, Rec. 393). 

Cette solution, qui ne revêtait pas le sceau de l’évidence, avait alors été critiquée par la doctrine mais avait fini par s’imposer.

Elle favorisait, cependant, le phénomène de « course à la signature  » afin d’empêcher tout contrôle du juge administratif des référés. Certes, le juge du fond pouvait encore connaître de la légalité de l’acte détachable au contrat, mais son annulation plusieurs mois, voire plusieurs années après, demeurait souvent platonique.

Face à ce « détournement de procédure », une première réponse a consisté à instituer un délai raisonnable d’attente entre la date d’attribution d’un marché et celui de sa signature. Ce délai, dit de « standstill », devait permettre au candidat évincé de saisir le juge du référé précontractuel afin de faireconstater d’éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Mais ce délai de dix jours imposé au pouvoir adjudicateur pour être autorisé à signer le contrat après l’information faite auprès des candidats évincés (CMP, art. 80) d’une part, ne s’applique qu’aux seules procédures formalisées et, d’autre part et surtout, n’est assorti d’aucune sanction susceptible d’en assurer le respect.

La nouvelle directive « Recours », dont la logique pousse à un contrôle en amont afin de pouvoir remédier le plus efficacement possible aux atteintes aux principes de transparence et d’égal accès à la commande publique, vient combler ses lacunes en rendant obligatoire le délai de standstill (D. 2007/66/CE, art. 2§3) et en conférant au recours en référé précontractuel un effet suspensif (ibid. art. 2 bis §2).

Aux anciens articles L. 551-1 et L.551-2 se substituent douze nouveaux articles dont la rédaction est plus concise et efficace. Auparavant, toutes les problématiques (compétence, champ d’application, recevabilité, pouvoirs du juge, etc.) étaient abordées dans une seule et même disposition. Désormais, ces éléments sont traités dans des articles différents instituant de ce fait une procédure aboutie et mieux séquencée.

S’agissant du délai d’attente obligatoire, celui-ci est prévu aux articles 22 et 23 de l’ordonnance. En ce qui concerne l’effet suspensif du référé précontractuel, le nouvel article L. 551-4 CJA 

dispose que « le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». L’article L. 551-9 prévoit un dispositif identique pour les marchés relevant des secteurs exclus. Le juge administratif des référés dispose donc désormais du temps nécessaire à l’examen approfondi de la requête.

Au surplus, le nouvel article L. 551-11 CJA dispose que le juge ne peut statuer avant un délai fixé par voie réglementaire. Les décrets d’application de l’ordonnance devraient intervenir avant la fin de l’année .

En dehors de ces améliorations notables, cette refonte des dispositions du CJA relatives au référé précontractuel ne modifie pas les pouvoirs du juge du référé précontractuel. Mais la principale nouveauté consiste en l’institution d’un nouveau référé contractuel.

Un « nouveau » référé : le référé contractuel

En réalité, plus que d’un référé contractuel, il s’agit d’un « référé post-contractuel » (J.-P. Jouguelet, « La nouvelle directive « recours » : des nouveautés surprenantes ? », BJCP 2008.2). En effet, le candidat évincé peut saisir le juge des référés « une fois conclu l’un des contrats  mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5 » (CJA, art. L. 551-13).

En l’absence de textes d’application, l’exercice de ce nouveau référé n’est soumis à aucune condition de délai. Toutefois, dans une récente interview, Catherine Bergeal déclarait que « pendant un mois, délai qui figurera dans le décret, les violations les plus graves pourront être contestées. Mais un mois après la conclusion du marché, tous les recours devront avoir été exercés… L’objectif est de purger le plus vite possible ces recours ». L’intérêt pour agir (CJA, art. L.551-14) est apprécié de la même manière que pour le référé précontractuel et à la lumière de la solution dégagée par le Conseil d’Etat dans son arrêt de section Smirgeomes en date du 3 octobre 2008 (n° 305420).

Toutefois, le second alinéa de l’article L. 551-14 dispose que « le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ».

En d’autres termes, il est en principe impossible de cumuler le référé précontractuel et le référé contractuel.

Mais le juge du nouveau référé contractuel dispose d’une palette de mesures bien plus étendue que celle du juge du référé précontractuel. Il peut ainsi adapter son dispositif en fonction de la gravité de l’illégalité constatée et des intérêts en jeu : suspension de l’exécution du marché (CJA, art. L. 551-17) ; nullité du contrat dans les cas les plus graves comme l’absence de publicité au JOUE ou les marchés passés de gré à gré (CJA, art. L. 551-18) ; résiliation du contrat, réduction de sa durée ou pénalités financières (CJA, art. L. 551-19 et L. 551-20).

Conclusion

Si la transposition de cette nouvelle directive recours avait en partie été anticipée par les autorités administratives et juridictionnelles françaises, l’ordonnance du 7 mai 2009 apporte néanmoins son lot de nouveautés que seule la pratique permettra d’évaluer. Le caractère suspensif du référé précontractuel, associé à l’obligation du respect du délai de « standstill » et l’extension des marchés visés, renforcent grandement l’efficacité de cette procédure. Le nouveau référé contractuel renferme de grandes potentialités dans la mesure où il donne au juge tous les moyens destinés à assurer le respect du droit communautaire. Mais son régime doit encore être précisé par les textes d’application et la jurisprudence. Des interrogations relatives à l’articulation de cette nouvelle procédure par rapport à celles préexistantes ne manqueront pas de se poser.