Ignorée du grand public, qualifiée de manière imagée de « porte étroite », une pratique permet aux entreprises ou à leurs représentants de se faufiler jusqu’au prétoire du juge constitutionnel. Objectif : influencer le jugement de ce dernier sur la validité d’un texte de loi avant sa promulgation par le président de la République. Lumière sur cette démarche méconnue qui sort peu à peu de l’ombre.
Portes étroites : toquez pour retoquer
La « porte étroite » est une écriture destinée au Conseil constitutionnel pour orienter son appréciation de la loi avant qu’elle n’entre définitivement dans l’ordonnancement juridique. Pour le doyen Georges Vedel, la référence en droit constitutionnel, « c'est la seule porte entrouverte pour l’accès de la société civile au Conseil constitutionnel ».
Cette pratique longtemps restée confidentielle a été divulguée dans un article au vitriol publié en 2015 par Mediapart1. Elle se désacralise depuis peu à peu et gagne en transparence. Premier indice : la publication, début 2017, d’un rapport plein de promesses intitulé « Réflexions sur le statut des portes étroites devant le Conseil constitutionnel ». Le professeur de droit public Denys de Béchillon y met en lumière ces dossiers scellés qui font de la rue de Montpensier le champ d’une véritable bataille d’influence. S’en est suivi une récente décision du Conseil lui-même ayant pour objet ces contributions, leur donnant par là même une forme d’officialité lors de sa saisine pour contrôle a priori de la loi2.
Pratique anecdotique
À l’initiative de tout acteur de la société civile (entreprises, associations, organisations professionnelles, fédérations ou syndicats), les portes étroites sont rédigées par des avocats ou des professeurs de droit public. Guy Carcassonne en a produit le plus grand nombre, vingt-neuf exactement entre 1995 et 2013. Selon les experts, elles ciblent des textes à forts enjeux économiques et ont pour but de faire évoluer la législation dans l’intérêt des acteurs concernés ou, au contraire, de freiner un texte qui va à leur encontre. Le rapport de Denys de Béchillon note d’ailleurs une corrélation entre l’importance des enjeux financiers mis en cause par les lois faisant l’objet d’une contribution privée et la multiplicité des sollicitations du Conseil par cette voie. La décision de censurer la taxe à 75 % sur les revenus supérieurs à un million d’euros3, promise par François Hollande en campagne, a certainement été motivée par l’examen de nombreux commentaires privés.
Mais cette pratique est longtemps restée marginale et demeure réservée à un petit cercle d’initiés. Jamais rendue publique ni encadrée, « elle n’a aucune existence juridique, aucun statut procédural et aucune forme d’officialité, affirme le professeur de droit public qui est fréquemment mandaté pour les rédiger. Seule exigence posée par le Conseil constitutionnel : il n’étudie les contributions que s’il sait d’où elles viennent et quels intérêts elles défendent. » Une chose est désormais certaine, les membres du Conseil alimentent leur jugement de multiples sources privées au détour de l’examen de la constitutionnalité d’une loi. Les Sages ont connaissance des intérêts défendus par leur auteur et peuvent les identifier. Une note anonyme atterrirait dans la corbeille à papiers.
Une pratique vertueuse ?
L’impact des portes étroites sur les travaux des juges constitutionnels reste néanmoins difficile à déterminer. Ces interventions écrites s’apparentent à des bouteilles à la mer. Parfois écartées sans autre forme de procès, elles peuvent, à l’inverse, retenir l’attention d’un ou de plusieurs membres du Conseil. Les Sages disposent d’un pouvoir discrétionnaire à leur égard. La richesse de leur contenu fait cependant leur force. Et si on en ignore la teneur, la renommée de leur auteur induit implicitement la qualité du travail soumis aux Sages.
Par la mise en perspective de la portée d’un projet de texte face à ses contraintes d’application pour les entreprises, les portes étroites peuvent donc redessiner la loi après son adoption par l’Assemblée nationale. Alors, contournement de la voie démocratique ou intégration de la société civile dans le processus législatif ? Il semblerait que ces notes privées ciblent principalement des articles de loi sur lesquels les parlementaires ne s’étaient pas interrogés. Elles invoquent ainsi des principes constitutionnels auxquels les élus n’avaient pas forcément songé. Ces avis externes « enrichissent considérablement le débat juridique, affirme Denys de Béchillon. Ils éclairent réellement le jugement du Conseil constitutionnel. » Elles interviennent surtout à la toute fin d’un processus législatif qui n’inclut habituellement une étude d’impact qu’en amont de la rédaction des textes. Or, amendement après amendement, le niveau de dénaturation de la loi originale peut être important. Les portes étroites remplissent l’office d’un avis sur l’incidence pratique d’une réforme. « C’est une pratique infiniment vertueuse, poursuit Denys de Béchillon. Il ne s’agit pas de lobbyisme à proprement parler, dont la connotation est négative. Par ces contributions, nous ne défendons pas uniquement le propre intérêt économique de notre donneur d’ordre, nous défendons surtout un point de vue juridique sur la règle de droit. » Peut-on y croire ?
Craintes et contestées
Du fait même de leur confidentialité, ces contributions sont l’objet de suspicion, comme, dans notre culture romaine, toute autre forme de lobbyisme. Tenues secrètes, elles ne faisaient jusqu’à présent l’objet d’aucune publicité, allant à l’encontre du principe de transparence de la vie publique tout en faisant obstacle au débat contradictoire. Conscient de ces lacunes, désireux de faire taire les controverses et favorable à la poursuite de cette aide à la décision, le Conseil constitutionnel a récemment fait connaître son intention de publier la liste des contributions extérieures, sans toutefois en préciser la forme. « Le Conseil, à juste titre, ne semble pas favorable à la divulgation du contenu des portes étroites, analyse Denys de Béchillon. La publication du seul nom des intervenants établit un équilibre acceptable entre la souveraineté constitutionnelle et l’exigence de transparence. »
Pour le professeur, le secret qui entoure la teneur des portes étroites préserve divers éléments que l’intérêt général commande de protéger, comme les prérogatives de saisine des parlementaires et la marge d’appréciation du Conseil. Aussi, la publicité pourrait avoir pour fâcheuse conséquence de tarir les questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) dont l’efficience n’est plus à démontrer. Rendre publiques ces notes créerait de fait une présomption de conformité à la Constitution des dispositions qui en ont fait l’objet. Autrement dit, puisque le Conseil constitutionnel aurait déjà eu l’occasion, à travers elles, d’examiner une telle disposition, il ne pourrait plus y revenir par la suite. Son jugement serait scellé. Ainsi Denys de Béchillon préconise-t-il dans son rapport d’établir une réglementation tempérée pour cette arme à double tranchant. La seule divulgation de leur existence aurait pour effet de mettre en valeur leurs vertus sans détourner leurs objectifs. Commencer par désacraliser les portes étroites permettrait d’apprendre à en faire bon usage. Un dessein honorable pour contribuer à l’efficience de la loi.
Nour Bensalah
(1) Dans les coulisses du Conseil constitutionnel, cible des lobbies, par Mathilde Mathieu
(2) C’est-à-dire exercé sur les lois avant leur promulgation selon l’article 61 de la Constitution : « (…) Aux mêmes fins, les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel, avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs. »
(3) Décision n° 2013-684 DC du 29 décembre 2013 - Loi de finances rectificative pour 2013.