Partout en Europe, un dialogue social maintenu pendant la crise

Une contribution conjointe des cabinets Slaughter and May, Bredin Prat, Hengeler Mueller, BonelliErede, De Brauw, Uría Menéndez

Si une certaine dégradation de la qualité du dialogue social semble unanime constatée, le propos mérite toutefois d’être relativisé : la plupart des Etats n’ont remis en cause aucun des droits appartenant aux représentants du personnel, bien au contraire, les Etats ont adapté certaines règles pour permettre aux représentants du personnel dans l’entreprise de mener à bien leurs missions. Les législateurs européens n’ont pas retouché les prérogatives des institutions représentatives du personnel, qui demeurent largement inchangées en leur principe notamment s’agissant du caractère préalable de leur consultation par rapport à la décision définitive de l’employeur.

Cela est valable à quelques exceptions près comme au Royaume-Uni où le principe d’antériorité de la consultation n’a jamais existé, l’employeur pouvant procéder à la mise en œuvre du projet dès lors qu’il a fourni des informations adéquates aux représentants du personnel. A l’inverse, en Allemagne, le principe d’antériorité s’applique même en cas d’urgence et même s’il s’agit d’une décision pour laquelle l’employeur doit obtenir l’avis favorable des représentants du personnel (cogestion). En France, ce principe d’antériorité n’a pas non plus été remis en cause, même la crise sanitaire a imposé certains aménagements ponctuels : l’avis des représentants du personnel peut être recueilli après la décision de l’employeur en matière de demande d’activité partielle ou de mise en œuvre d’un système imposant la pose obligatoire de congés payés ou de jours de repos. Lorsqu’elles étaient nécessaires, des mesures ont été adoptées pour maintenir le dialogue social pendant le confinement : l’assouplissement de certaines formalités est remarquable comme en France ou en Allemagne en matière de visioconférence ou d’audioconférence, la France étant même allée jusqu’à admettre, certes de façon subsidiaire, le recours à la messagerie instantanée.

Aux Pays-Bas ou au Royaume-Uni, aucune disposition n’imposait le principe d’une réunion physique, de sorte que la visioconférence s’est naturellement imposée. Enfin, en Espagne, aucune difficulté n’est rencontrée en la matière. D’une façon générale, à l’exception notable de l’Italie, très peu de pays ont fait le choix d’interdire purement et simplement les réunions physiques qui ne sont que déconseillées.

En matière d’élections professionnelles, les solutions sont variables, si l’Espagne et la France ont par exemple suspendu les processus électoraux, tel n’est pas le cas du Royaume-Uni, peut-être parce que le principe du secret du vote ne s’y impose que dans la mesure du possible .

En matière d’élections professionnelles, les solutions sont variables, si l’Espagne et la France ont par exemple suspendu les processus électoraux, tel n’est pas le cas du Royaume-Uni, peut-être parce que le principe du secret du vote ne s’y impose que « dans la mesure du possible ». Les enjeux évoluent rapidement et l’heure n’est déjà plus à la solution « minimaliste » du simple maintien d’un dialogue social mais à la transformation de ce dernier en un outil efficace de gestion des conséquences économiques et sociales de la crise sanitaire…

Après l’urgence sanitaire, il s’agit donc de faire face à l’urgence économique d’une reprise de l’activité. C’est notamment le cas en France où le législateur a d’ores et déjà adopté des dispositions réduisant les délais applicables en matière de consultation du CSE à compter du 3 mai 2020 et jusqu’au 23 août 2020 pour toutes les consultations sur les décisions de l’employeur visant à lutter contre le Covid-19. L’Espagne a également adopté des dispositions en ce sens. Ce mouvement de conciliation du dialogue social avec l’impératif de la reprise économique pourrait s’amplifier dans les prochaines semaines.

Comment doivent être menées les procédures d’information/consultation durant la période de confinement ? Plus précisément, comment les avis des instances sont-ils recueillis ? Les comités peuvent-ils rendre leur avis après la mise en place des mesures visant à lutter contre le Covid-19 ?

ROYAUME-UNI (Slaughter and May) :

Les restrictions actuellement appliquées au Royaume-Uni rendent difficile (mais non impossible) la tenue de réunions de consultation des instances représentatives du personnel. En fonction du nombre total de représentants du personnel concernés, des réunions pourraient toujours se tenir en présentiel, mais des garanties appropriées devraient être apportées (par exemple, pour maintenir les distances de sécurité entre individus). Aucune disposition n’oblige toutefois les réunions de consultation à avoir lieu en présentiel. Bien que cette approche soit préférable lorsque les circonstances le permettent, il est habituel, en pratique, d’avoir recours au téléphone ou à la visioconférence pour les réunions des instances, par exemple lorsque les représentants du personnel sont répartis sur une vaste zone géographique, ou lorsqu’il est difficile, pour des raisons logistiques, de trouver un lieu suffisamment grand pour accueillir l’ensemble des représentants. Nous constatons qu’il s’agit de l’approche adoptée par de nombreux employeurs au Royaume-Uni pour consulter leurs représentants du personnel depuis le début du confinement causé par le Covid-19. 

Des consultations à grande échelle pourraient également être organisées sous la forme de plusieurs petites réunions, avec des sous-groupes rassemblant chacun une partie de l’ensemble des représentants du personnel.

Des consultations à grande échelle pourraient également être organisées sous la forme de plusieurs petites réunions, avec des sous-groupes rassemblant chacun une partie de l’ensemble des représentants du personnel. Cela serait avantageux tant par rapport aux réunions présentielles (pour favoriser la distanciation sociale), que comparé aux grandes réunions virtuelles (pour permettre une utilisation plus efficace de la technologie). Toutefois, dans ce cas, l’employeur devrait adopter des mesures pour s’assurer que le caractère collectif de la consultation ne soit pas compromis, par exemple en veillant à ce que les questions soulevées par chaque sous-groupe soient rassemblées et transmises à l’ensemble des représentants. Bien que les dispositions en vigueur en la matière ne soient pas entièrement claires, une interprétation majoritaire estime que les salariés concernés se trouvant en situation de chômage partiel peuvent participer aux réunions de consultation, sans pour autant contrevenir à leur obligation de ne pas travailler durant leur période de chômage. En ce qui concerne les élections des représentants du personnel, les dispositions applicables requièrent dans une grande majorité que le scrutin se fasse « dans la mesure du possible » à bulletin secret. Cela se fait habituellement soit par un vote organisé sur le lieu de travail (où les salariés votent en personne), soit par vote par correspondance. Dans le contexte de l’épidémie de Covid-19, certains employeurs utilisent des portails en ligne pour permettre à leurs salariés de voter (à condition que le portail en question soit suffisamment sécurisé). Les Comités d’entreprise sont beaucoup plus rares au Royaume-Uni que dans d’autres pays européens. Dès lors qu’il a fourni au Comité d’entreprise les informations adéquates relatives à son projet, et qu’il a engagé la procédure de consultation requise, l’employeur n’a pas à attendre que le Comité rende son avis pour prendre et/ou appliquer sa décision.

FRANCE (Bredin Prat) :

L’ordonnance n^o 2020-389 du 1er avril 2020 prévoit l’assouplissement des règles régissant l’organisation des réunions du CSE (« Comité social et économique »). Contrairement aux règles de droit commun, le recours à la visioconférence et aux réunions téléphoniques est autorisé, dès lors que les membres du CSE ont été informés que cela sera possible pour toutes les réunions ayant lieu pendant la crise due au Covid-19. S’il n’est pas possible d’organiser une réunion en visioconférence ou par téléphone, ou si un accord collectif le prévoit, la réunion peut se tenir via messagerie instantanée (sur un « chat » comme WhatsApp). Un décret du 10 avril 2020 prévoit certaines règles encadrant cette possibilité peu habituelle, comme par exemple l’obligation pour l’employeur de préciser aux membres du CSE par message instantané quand débutera et quand se terminera (au plus tôt) la réunion. Bien que les réunions physiques n’aient pas été formellement interdites, il est fortement conseillé de les éviter. S’agissant des processus électoraux, tous sont suspendus.

Les mandats détenus par les actuels représentants du personnel sont prolongés pour une période allant jusqu’à la prochaine proclamation des résultats des élections professionnelles, lesquelles sont en principe suspendues jusqu'au 31 août

Les mandats détenus par les actuels représentants du personnel sont prolongés pour une période allant jusqu’à la prochaine proclamation des résultats des élections professionnelles, lesquelles sont en principe suspendues jusqu'au 31 août. Hormis les cas où le vote secret est requis par application d’une disposition légale ou d’un accord collectif, le droit français autorise le vote à main levée (pour les visioconférences, par exemple). En tout état de cause, il est fortement conseillé de conserver une trace écrite du vote, ou d’obtenir la validation du vote par courriel du secrétaire du CSE. Lorsqu’un système de messagerie instantanée est utilisé, les sondages électroniques pourraient s’avérer utiles. Si un vote secret est requis, le dispositif de vote doit garantir que l’identité de l’électeur ne peut à aucun moment être associée à la voix exprimée. Lorsque le vote est organisé par voie électronique, le système doit garantir la confidentialité des données envoyées et la sécurité des moyens d’authentification, ainsi que l’émission, l’enregistrement et le comptage des votes. Par ailleurs, le CSE doit toujours donner son avis avant que l’employeur ne puisse prendre une décision. Toutefois, en matière d’organisation du travail, si la situation est urgente, l’employeur peut prendre des mesures à titre de précaution avant même de consulter le Comité. Si l’employeur impose la prise de congés payés ou de jours RTT aux salariés en application des dispositions exceptionnelles prises pour lutter contre le Covid-19, l’avis du CSE peut être recueilli jusqu’à un mois après la mise en œuvre de cette mesure. Enfin, et sans remettre en cause le caractère préalable de la consultation vis-à-vis de la décision de l’employeur, à compter du 3 mai et jusqu’au 23 août 2020, des dispositions exceptionnelles réduisent les délais applicables aux procédures de consultation (i.e., selon les cas, délais de communication de l’ordre du jour réduits à 3 ou 2 jours, délais de consultation réduits à 8, 11 ou 12 jours, délais applicables aux expertises réduits à 24h ou 48h) toutes les fois où sont en cause des décisions de l'employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19. En raison de la définition extrêmement large des décisions visées par la réduction des délais, le champ d’application exacte des consultations concernées par ces aménagements reste incertain et devra faire l’objet d’une appréciation au cas par cas. En tout état de cause, sont expressément exclues les consultations conduites en cas de plan de sauvegarde de l’emploi, pour la signature d’un accord de performance collective ainsi que l’ensemble des consultations récurrentes (orientations stratégiques, situation économique et financière, politique sociale et conditions de travail).

ALLEMAGNE (Hengeler Mueller) :

Avant le confinement dû à la pandémie de Covid-19, pour de nombreuses instances représentatives du personnel, le principe de base était l’adoption de résolutions lors de réunions en présentiel. Le 24 avril 2020, le Parlement allemand a adopté une nouvelle loi modifiant la Loi sur la Création des Entreprises et d’autres dispositions relatives aux droits des instances représentatives du personnel. Selon cette nouvelle loi, la participation aux réunions des Comités d’entreprise, ainsi que l’adoption de résolutions au sein de ces Comités, peuvent se faire en visioconférence ou par téléphone, sous réserve du respect des conditions suivantes :

- Des tiers ne doivent pas pouvoir prendre connaissance du contenu de la réunion. Pour ce faire, des mesures techniques et organisationnelles appropriées doivent être adoptées, telles que le cryptage de la connexion et l’occupation de lieux non-publics pour la durée de la réunion. Le Comité d’entreprise devra soigneusement documenter le cryptage de la connexion et le caractère non-public de la réunion, afin d’être en mesure de démontrer la validité de sa prise de décision en cas de litige.

- Les participants doivent confirmer leur présence au président du Comité par écrit.

- Aucun enregistrement des réunions du Comité d’entreprise n’est autorisé.

Les règles susmentionnées s’appliquent aux réunions du Comité économique (Wirtschaftausschuss) et de l’Instance de conciliation (Einigungsstelle). En outre, des dispositions presque identiques vont être implémentées pour d’autres instances représentatives du personnel, telles que le Comité représentant les cadres (Sprecherausschuss), le Comité d’entreprise européen, le groupe spécial de négociation du Comité d’entreprise européen, ainsi que le Comité d’entreprise d’une SE ou d’une SCE. Toutefois, ces nouvelles règles ne s’appliquent pas au groupe spécial de négociation d’une SE ou d’une SCE, ni à la participation des salariés dans les fusions transfrontalières. Les Assemblées de salariés (Betriebsversammlungen) peuvent également être organisées par visioconférence, s’il est garanti que seules les personnes autorisées à y participer peuvent prendre connaissance du contenu de la réunion. Aucun enregistrement n’est permis. La nouvelle loi entrera en vigueur rétroactivement à partir du 1er mars 2020, et s’appliquera jusqu’au 31 décembre 2020. Toutefois, avant d’entrer en vigueur, la loi doit être publiée au Journal officiel fédéral (Bundesgesetzblatt), ce qui devrait être accompli le 4 mai 2020. Bien que les réunions physiques ne soient pas expressément interdites, il est recommandé que les instances représentatives du personnel se réunissent via téléphone ou par visioconférence dès que la nouvelle loi sera entrée en vigueur. A ce jour, aucune disposition spéciale concernant les processus électoraux n’a été adoptée en Allemagne.Sauf demande contraire d’un de ses membres, le Comité d’entreprise délibère en principe par vote ouvert, et non secret. Cette règle n’a pas été modifiée du fait de la pandémie de Covid-19. Le Comité d’entreprise est soumis à une obligation générale de confidentialité quant aux secrets commerciaux ou d’affaires de l’entreprise. Afin de garantir la confidentialité des réunions par téléphone ou visioconférence, ces réunions ne sont autorisées que si des mesures techniques et organisationnelles appropriées sont adoptées afin d’empêcher tout tiers de prendre connaissance de leur contenu. Selon le droit allemand, l’employeur doit informer/consulter le Comité d’entreprise en temps utile avant de prendre toute décision ou d’entreprendre toute mesure nécessitant la participation du Comité d’entreprise. Lorsque le Comité dispose d’un véritable droit de cogestion, c’est-à-dire lorsque l’accord du Comité d’entreprise est requis, cet accord doit être obtenu avant que l’employeur ne mette en œuvre la mesure prévue. Selon la mesure envisagée, des délais spécifiques peuvent s’appliquer. Ces dispositions relatives à l’information/consultation en temps utile et la cogestion du Comité d’entreprise n’ont pas été modifiées du fait de la pandémie de Covid-19. Par conséquent, même en cas d’urgence (par exemple, en cas de réduction du temps de travail), l’employeur doit informer et consulter le Comité d’entreprise ou, lorsque la mesure déclenche un droit de cogestion du Comité, parvenir à un accord avec celui-ci, avant d’appliquer ladite mesure.

ITALIE (BonelliErede) :

Lors de la crise sanitaire du Covid-19, le principe général introduit par la « législation d'urgence » est d'éviter tout rassemblement (art. 1 lett. D du décret du Premier ministre du 26 avril 2020). Conformément à ce principe général, le protocole national prévoyant les mesures générales de sécurité à adopter par tous les employeurs pendant la crise Covid-19 – lequel a été signé par tous les principaux syndicats et est mentionné dans le décret du Premier ministre du 26 avril, ce qui le rend obligatoire – comprend, entre autres, l'interdiction de tenir des réunions « physiques », ces dernières devant plutôt être tenues à distance, par vidéoconférence, sauf en cas d'urgence particulière (auquel cas le nombre de participants devrait néanmoins être limité). Ces principes généraux devraient s'appliquer de manière cohérente aux réunions de toutes les institutions représentatives du personnel. Une disposition spécifique exigeant une consultation « téléinformatique » a été introduite uniquement en ce qui concerne les procédures de consultation syndicale à mettre en œuvre pour demander des fonds spéciaux en cas de licenciements liés au Covid-19 (décret-loi n° 18/2020). Toutefois, cette procédure de consultation particulière n'est plus nécessaire (et a, par la suite, été abolie par la loi n° 27/2020). En ce qui concerne les processus électoraux des syndicats, en Italie, ils ne sont pas régis par la législation nationale, et aucune règle spécifique n'a été émise dans le cadre de l'urgence du Covid-19. Cela dit, si l'on analyse la pratique suivie ces dernières semaines (sur la base d'informations accessibles au public), il apparaît que :

- dans certains cas, les élections pour le renouvellement des représentants syndicaux ont été effectuées à distance malgré l'urgence ;

- dans d'autres cas, certains syndicats ont demandé la suspension des élections afin de les réaliser « physiquement » lorsque cela sera à nouveau possible.

Dans le système italien des relations industrielles, en général, les syndicats ne sont pas tenus ou autorisés à fournir des « avis » sur les mesures d'organisation que l'employeur doit obligatoirement prendre (ils ne disposent d'un droit de veto que dans certaines situations très spécifiques et limitées

Dans le système italien des relations industrielles, en général, les syndicats ne sont pas tenus ou autorisés à fournir des « avis » sur les mesures d'organisation que l'employeur doit obligatoirement prendre (ils ne disposent d'un droit de « veto » que dans certaines situations très spécifiques et limitées). Il est évident que des procédures de consultation préalable des syndicats sont requises dans plusieurs cas (licenciements collectifs, transfert d'entreprise, etc.), mais la conclusion d'un accord avec les syndicats n'est généralement pas une condition juridique préalable à la mise en œuvre de la décision finale. Cela dit, chaque fois qu'un accord est conclu avec les syndicats, ceux-ci expriment leur volonté en tant qu'« organe », tandis que le processus de vote qui conduit à la décision de signer l'accord est une affaire interne aux syndicats (qui n'est pas régie par la législation nationale ni supervisée ou contrôlée de quelque manière que ce soit par l'employeur).

PAYS-BAS (De Brauw) :

La loi relative au Comité d’entreprise (« LCE ») des Pays-Bas ne prévoit pas de règles spécifiques sur la manière dont les réunions du Comité d’entreprise doivent se dérouler. Il s’agit d’une question essentiellement régie par le règlement intérieur du Comité d’entreprise, qui est établit conjointement par le Comité et l’employeur. De manière générale, l’organisation de réunions par visioconférence et téléphone (par exemple) n’est pas exclue par les règlements intérieurs, ce qui a permis aux réunions de se dérouler de cette manière depuis le début de la crise liée au Covid-19. En tout état de cause, il est conseillé aux employeurs et aux Comités d’entreprise de se mettre d’accord clairement et par écrit sur la manière dont la bonne application de la LCE sera garantie durant la crise liée au Covid-19. De manière générale, l’entreprise doit mettre à la disposition du Comité d’entreprise les moyens nécessaires pour lui permettre de remplir correctement ses fonctions. Le gouvernement néerlandais recommande de travailler autant que possible depuis son domicile. Les personnes ne doivent se rendre sur leur lieu de travail que lorsqu’elles ne peuvent pas télétravailler.

toutes les réunions sur le lieu de travail sont interdites jusqu’au 20 mai 2020

En principe, toutes les réunions sur le lieu de travail sont interdites jusqu’au 20 mai 2020. Les seules réunions exclues de cette interdiction sont les réunions indispensables à la poursuite de l’activité quotidienne des entreprises et autres institutions. Toutefois, ces réunions ne peuvent avoir lieu que si (i) certaines mesures d’hygiène sont respectées et (ii) s’il est possible pour les participants à la réunion de garder une distance d’au moins 1,50 mètre entre eux. Dans certaines circonstances particulières, une réunion du Comité d’entreprise pourrait être considérée comme indispensable à la poursuite de l’activité quotidienne. Néanmoins, de manière générale, il est fortement conseillé d’organiser les réunions du Comité via visioconférence ou téléphone. Enfin, la LCE ne contient pas de disposition spécifique relative à la suspension des processus électoraux. En principe, les mandats des membres du Comité d’entreprise expirent de plein droit selon les dispositions du règlement intérieur du Comité. Toutefois, à ce jour, étant donné qu’il est très vraisemblablement impossible d’organiser des élections de manière appropriée et prudente en raison des mesures restrictives en place, nous suggérons, en cas d’expiration des mandats des membres du Comité d’entreprise, que l’entreprise et le Comité en place/dont les mandats expirent s’accordent clairement et par écrit sur, par exemple, la prorogation desdits mandats, afin de garantir la bonne application de la LCE durant toute la durée de la crise liée au Covid-19. L’organisation des réunions du Comité d’entreprise est principalement régie par le règlement intérieur du Comité. Cela concerne également les modes de scrutin. Le règlement intérieur peut prévoir que certaines décisions soient prises par vote à bulletin secret. A l’exception des votes à bulletin secret, un vote à main levée ou un « pour » ou « contre » clair devrait, de manière générale, suffire pour délibérer (par exemple, en cas de visioconférence ou de réunion téléphonique). En tout état de cause, les Comités d’entreprises conservent normalement une trace écrite des résultats des votes (par exemple, dans le procès-verbal de la réunion). Le vote au sein d’un Comité d’entreprise est généralement considéré comme une question interne au Comité. Le Comité d’entreprise devrait informer l’entreprise par écrit de sa décision ou de son conseil à ce propos. Enfin, le Comité d’entreprise doit toujours rendre un avis (article 25 de la LCE) ou donner son accord (article 27 de la LCE) sur une décision envisagée, avant que certaines décisions ne puissent être prises par l’employeur. Toutefois, ces procédures sont souvent longues. Durant la crise due au Covid-19, certaines décisions ne pourront probablement souffrir de retards inutiles. Il est assez courant que l’entreprise et le Comité d’entreprise s’accordent entre eux à propos du calendrier de la procédure visant à recueillir l’avis ou l’accord, et qu’une date de rendu de la décision finale soit convenue (i.e. rendu de l’avis ou de la décision quant à la demande d’accord). Pendant la crise due au Covid-19, ces arrangements procéduraux avec le Comité d’entreprise pourraient devenir encore plus pertinents en matière de questions urgentes.

ESPAGNE (Uría Menéndez) :

Bien que les réunions en présentiel soient toujours autorisées pendant le confinement afin de préserver le dialogue social, en pratique, les visioconférences ou les réunions téléphoniques sont devenues la règle pour mener les négociations en cours, et aucun problème à ce sujet n’a été soulevé. Jusqu’à présent, les syndicats et les Comités d’entreprise ont été coopératifs à cet égard. En outre, les processus électoraux ont été suspendus dans tous les domaines. Il est habituel en Espagne que des procès-verbaux des réunions avec les syndicats et les Comités d’entreprise soient rédigés, et cette pratique n’a pas changé depuis le début de l’épidémie de Covid-19. En d’autres termes, les parties rédigent toujours les procès-verbaux des réunions qui se tiennent en visioconférence ou par téléphone. Bien que certaines entreprises aient mis en place la signature électronique pour leurs salariés (chacun étant ainsi en capacité de signer numériquement le procès-verbal), lorsque cela n’est pas possible, l’administration du travail accepte que le Comité d’entreprise confirme par courriel son accord avec le procès-verbal établi pour une réunion donnée (y compris tout accord ou délibération conclu au cours de cette réunion). Certaines entreprises ont choisi d’enregistrer les réunions, mais ce n’est pas une pratique répandue à ce jour, et elle nécessite l’accord de tous les participants. Selon le droit espagnol, le vote à bulletin secret n’est pas requis ; il n’y a donc pas de problème à ce propos. En ce qui concerne les obligations de consultation, les seuls changements introduits par les nouvelles dispositions concernent certains délais (qui ont été raccourcis). Les entreprises doivent donc consulter le Comité d’entreprise et les syndicats au préalable, dans les mêmes conditions qu’antérieurement à la déclaration de l’état d’urgence.