La garantie de passif est un mécanisme incontournable lors de la cession ou de l’acquisition d’entreprises. La consécration d’un devoir mutuel d’information par la réforme du droit des obligations a des incidences sur l’efficacité de la garantie, qu’il est important de connaître lors de la rédaction et la négociation du contrat.
Garanties de passif : conséquences du nouveau devoir d’information
Par Alexandre Omaggio et Sylvain Clérambourg, avocats associés, FTPA
La réforme du droit des obligations (ordonnance n°2016-131 entrée en vigueur le 1er octobre 2016), en modifiant le socle de règles communes applicables aux contrats, a eu des incidences importantes sur les opérations de cession de droits sociaux. Les techniques ont évolué et des clauses nouvelles sont désormais prévues dans les contrats, par exemple en matière de capacité, d’imprévision ou d’exécution forcée. Mais une conséquence importante pour les cessions de titres est la consécration d’un devoir mutuel d’information.
L’article 1112-1 C.Civ. énonce que « celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Cette nouvelle règle étant d’ordre public, il n’est pas possible pour les parties de l’exclure ni même de la limiter contractuellement. Le texte précise toutefois que l’obligation d’information ne porte pas sur la valeur de la prestation c’est-à-dire, s’agissant d’un contrat de cession, sur la valeur des droits sociaux cédés. Le manquement au devoir d’information est sanctionné par des dommages-intérêts, voire par la nullité du contrat en cas de dol ou d’erreur.
La règle est venue impacter non seulement l’enjeu des étapes préparatoires des opérations de cession que sont l’audit de la société cible et la négociation des déclarations sous-jacentes à la garantie du vendeur dans le contrat, mais également les modalités de mise en œuvre de cette dernière.
La communication des informations sur la cible
En amont de la cession, l’article 1112- 1 C.Civ. incite les parties à organiser un audit détaillé de la société cible : le vendeur pour se conformer à son obligation de révéler les informations « déterminantes »1, qu’il devra identifier avec soins, et l’acquéreur pour éviter de se voir reprocher son ignorance « illégitime ». On note que l’information déterminante est entendue comme celle qui a « un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ».
Par ailleurs, au regard de la lettre du texte et de son caractère d’ordre public, il devrait désormais être vain pour le vendeur de faire déclarer à l’acquéreur qu’il s’estime suffisamment informé et qu’il n’a pas connaissance, à la signature du contrat, d’informations pouvant permettre la mise en jeu de la garantie.
« L’acquéreur pourrait choisir, pour être indemnisé, de se prévaloir d’un man- quement au devoir d’information »
La demande d’indemnisation de l’acquéreur
S’agissant des éventuelles demandes d’indemnisation, l’acquéreur devrait avoir la faculté, si certaines informations pertinentes ne lui ont pas été communiquées et que la garantie ne permet pas de recevoir indemnisation, ou s’il ne souhaite pas, au regard des limitations de responsabilité négociées (seuil/franchise, plafond, etc.), mettre en œuvre la garantie, d’agir sur le fondement de l’article 1112-1 C.Civ. en responsabilité délictuelle. À raison du caractère d’ordre public de l’article, nous pensons que la clause – fréquente en pratique – qui limiterait son droit d’action à la seule responsabilité contractuelle sur le fondement de la garantie ne lui serait pas opposable.
En ce cas, l’acquéreur devra démontrer qu’il ignorait légitimement l’information en cause (condition qui sera remplie s’il a procédé à un audit et que l’information ne figurait pas en data room)2, tandis que son cocontractant en avait connaissance, ainsi que son caractère déterminant. Pour faire face à cet obstacle probatoire, l’acquéreur aura tout intérêt à obtenir une déclaration du vendeur reconnaissant n’avoir omis aucune information qui, si elle avait été connue de l’acquéreur, l’aurait amené à ne pas conclure le contrat ou à le conclure à des conditions différentes.
L’action du vendeur
Le devoir d’information de l’article 1112- 1 C.Civ. étant réciproque, le vendeur pourrait quant à lui reprocher un manquement d’information à l’acquéreur. Ce serait par exemple le cas où l’acquéreur identifie des risques d’un montant significatif lors de son audit, sans en avertir le vendeur, et met en jeu la garantie de passif une fois la cession intervenue.
Le vendeur aurait alors beau jeu d’indiquer que l’acquéreur aurait dû porter cette information à sa connaissance. De notre point de vue, le vendeur devrait voir son action rejetée au motif que son ignorance n’était pas légitime.
Toutefois, il pourrait être recommandé à l’acquéreur de ne pas activer la garantie immédiatement après l’acquisition afin de ne pas se voir reprocher qu’il avait d’ores et déjà identifié, lors de la signature, les fondements de son action sans en avoir informé son cocontractant.
Les ambiguïtés
Enfin, il faut souligner que la réforme a introduit une ambiguïté quant à l’articulation de l’article 1112-1 C.Civ. avec les nouvelles règles édictées en matière de vice du consentement.
En effet, l’article 1137 C.Civ. dispose désormais, dans son al. 2, que « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie » tandis que l’article 1139 C.Civ. énonce que « l’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable ; elle est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».
On constate que le premier de ces textes semble instaurer une obligation d’information distincte de celle prescrite par l’article 1112-1 C.Civ., qui porterait sur toutes les informations déterminantes de l’engagement du contractant, qu’elles aient ou non « un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ». Elle ferait dès lors échec au second alinéa de l’article 1112-1 C.Civ. qui exclut l’estimation de la valeur de l’obligation d’information.
Surtout, le second texte (article 1139) laisse entendre que l’erreur résultant d’une réticence dolosive serait toujours excusable. Autrement dit, la réussite de l’action ne serait pas, sur ce fondement et contrairement au régime de l’article 1112-1 C.Civ., conditionnée à l’ignorance légitime de l’information en cause par le demandeur.
Il faut espérer que les juges, dans les décisions à venir, interprètent le « caractère déterminant » de l’article 1137 C.Civ. au sens de l’article 1112-1 C.Civ. et considèrent que l’article 1139 C.Civ. ne peut jouer qu’en cas de dol positif et non en cas de réticence dolosive.
Sur les auteurs :
Alexandre Omaggio et Sylvain Clérambourg sont avocats associés au sein du département fusions-acquisitions de FTPA. Composé de quinze avocats, le département accompagne les clients du cabinet (groupes cotés ou non, entreprises en développement, fonds d’investissement, family offices) à tous les stades de leur développement pour leurs opérations stratégiques (acquisitions et cessions, prises de participations, opérations boursières, joint-ventures et partenariats, restructurations).